L’acte de cautionnement locatif depuis la Loi ELAN – Simplification … mais attention aux pièges

Suite à l’entrée en vigueur de la Loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant Evolution du Logement, de l’Aménagement et du Numérique plus connue sous l’acronyme « ELAN », la mention manuscrite exigée de la caution pour la validité de son engagement n’est plus nécessaire.
Cette mention manuscrite était la source d’un important contentieux (toujours valable pour les cautionnements souscrits avant l’entrée en vigueur de la Loi ELAN) puisque les cautions actionnées par les créanciers en suite de la défaillance du débiteur qu’elles garantissaient soulevaient les vices pouvant affecter leur propre mention manuscrite pour essayer d’obtenir, souvent avec succès, l’annulation de l’acte de cautionnement. En effet, outre les rares cas où elle était absente, la mention manuscrite pouvait comporter des erreurs (volontaires ou involontaires) permettant d’en obtenir l’annulation par le Juge.
Désormais la mention manuscrite n’étant plus nécessaire, ce risque pour le créancier bailleur de se retrouver sans cautionnement disparaît.
Mais attention, cette simplification cache un nouveau piège redoutable.
Suite à l’entrée en vigueur de la Loi ELAN de nombreux professionnels de l’immobilier ont vu dans la suppression de la mention manuscrite la possibilité de procéder à la signature électronique de l’acte de cautionnement et de nombreux sites Internet reprennent malheureusement cette analyse.
C’était oublier que le cautionnement est une sûreté personnelle et qu’aux termes de l’article 1175 du Code civil les actes sous signature privée relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, ne peuvent être établis sous forme électronique, sauf s’ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession.
En conséquence, si la mention peut désormais être dactylographiée, la signature de la caution doit en revanche être manuscrite et l’acte électronique est exclu.
A l’heure du numérique où les Agences Immobilières proposent de plus en plus la signature de baux par acte électronique il convient donc pour ces dernières, sous peine d’engager leur responsabilité, et pour les propriétaires bailleurs d’être vigilants et de veiller à ce que l’acte de cautionnement soit établi sur support papier avec la signature manuscrite de la caution.

Enfin, demeurent des problématiques classiques telles que le contenu de l’acte de cautionnement ou encore celle qui résulte de l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989, qui dispose que le cautionnement ne peut pas être demandé par un bailleur qui a souscrit une assurance ou toute autre forme de garantie, pour garantir les obligations locatives du locataire.

En conclusion, au moment de la signature du bail, le propriétaire devra s’assurer de la validité de l’acte de cautionnement qu’il entend faire signer à la personne qui souhaite s’engager comme caution. Enfin, lors de la mise en œuvre d’une action en paiement il conviendra de vérifier la validité du cautionnement avant d’agir en Justice à l’encontre de la caution au risque d’engager des frais inutiles et de s’exposer à une indemnité au titre des frais irrépétibles (dits de l’article 700 du Code de procédure civile).